何謂法定優先承買權?其程序及種類為何? @ 李長津@房地產生活情報站

別忘了，不動產交易時之優先購買權

一般民眾常以為，不動產買賣時只要交易雙方講好，就可以辦理過戶，常不知第三人可能可以主張優先購買權，而使交易未必如預想般進行。
所謂優先購買權，即不動產出售時，可主張以同樣條件優先承買該不動產之權利。

照規定，出賣人應通知優先購買權人，在其放棄優先購買權後，才可以出賣不動產予第三人。

不過實務上，依土地登記規則規定，某些情況產生的優先購買權，是允許由出賣人自行切結「優先購買權人確已放棄其優先購買權，若有不實，出賣人願負法律責任」等字樣，而辦理買賣登記的。因此，少部分登記代理人可能為求順利完成買賣登記，在未告知出賣人之情況下，擅自以出賣人名義切結優先購買權人已放棄其權利，從而衍生爭議。
法律上關於優先購買權之規定如下：

(一) 民法之規定：

1. 民法第426-2條規定租用基地建築房屋時，有優先購買權之條件：
「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。
前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。
出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」

2. 民法第425-1條規定基地及房屋所有人之間，推定有租賃關係的情形：
「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。
前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」

(二) 土地法之規定：

1. 土地法第34-1條第4項，規定共有人之優先購買權，：
「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」此處之共有，包含分別共有及公同共有。另外，土地登記規則第98條，補充說明了不適用本條文的情形：「土地法第34條之1第4項之規定，於區分所有建物連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有之情形，不適用之。」此不適用的情形，在實務上，通常為區分所有建物的買賣。

2. 土地法第104條規定地上權人、典權人、承租人之優先購買權：
「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。
前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」

3. 土地法第107條規定耕地承租人之優先購買權：
「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。
第104條第2項之規定，於前項承買承典準用之。」

(三) 耕地三七五減租條例第15條之規定：

「耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在十五日內未以書面表示承受者，視為放棄。
出租人因無人承買或受典而再行貶價出賣或出典時，仍應照前項規定辦理。
出租人違反前二項規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人。」

(四) 農地重劃條例第5條之規定：

「重劃區內耕地出售時，其優先購買權之次序如左：
一、出租耕地之承租人。
二、共有土地現耕之他共有人。
三、毗連耕地之現耕所有權人。」

(五) 文化資產保存法第28條之規定：
「古蹟及其所定著土地所有權移轉前，應事先通知主管機關；其屬私有者，除繼承者外，主管機關有依同樣條件優先購買之權。」
對於上述優先購買權於買賣登記時運作方式，土地登記規則第97條規定如下：
「申請土地移轉登記時，依土地法第34條之1第4項或農地重劃條例第5條第2款、第3款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。
依民法第425條之1、第426條之2、土地法第104條、第107條或耕地三七五減租條例第15條或農地重劃條例第5條第1款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。
依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。」。
所以，由土地登記規則第97條內容，我們可以將優先購買權之效力區分為債權效力與物權效力兩種，第97條第1項所提到的土地法第34-1條第4項、農地重劃條例第5條第2款、第3款、文化資產保存法第28條，即具債權效力者，可由出賣人自行切結優先購買權人已放棄優先購買權；而土地登記規則第97條第二項所提到的民法第425-1條、第426-2條、土地法第104條、第107條或耕地三七五減租條例第15條或農地重劃條例第5條第一款規定，即具物權效力，不可由出賣人自行切結，必須依規定檢附證明文件，必要時再加上切結，才可辦理買賣登記。
再者，登記機關受理所有權移轉登記時，申請人就贈與、交換、共有物分割等契約，也無優先購買權之適用；另就「土地法第34之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。…」前經最高法院72年度台抗字第94號判例在案，是以，如符合上開規定之買賣，也不得要求其他共有人放棄優先購買權才可以辦理。

綜上，優先購買權具債權效力與物權效力之間的差異也是不可不知道的：
1. 具債權效力者：若出賣人未通知優先購買權人，而與優先購買權人之外的第三人訂定買賣契約，其契約仍有效，優先購買權人僅得向出賣人請求損害賠償。
2. 具物權效力者：若出賣人未通知優先購買權人，而與優先購買權人之外的第三人訂定買賣契約，其契約無效。
3. 兩者之競合：因物權效力大於債權效力，當兩者皆存在時，具物權效力之優
先購買權人可主張優先購買。

法定優先承買權就是由法律規定優先於其他承買人而先買之權力。

其中又可分為具一般債權效力的共有人優先承買權，以及具有相對物權效力的基地承租人優先承買權、耕地優先承買權等。

因此房地買賣時，應確實查明有無優先承買權存在，

否則出賣人須負損害賠償責任 ,甚至導致買賣契約無效，不動產移轉登記有被塗銷之危險。

土地法第34條之一第四項規定，共有土地或房屋之共有人，於他共有人出賣其應有部分時，得以同一價格優先承購。

依最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號判例，土地第34條之一第四項所謂的共有人先購買權，係屬債權性質，倘共有人違反該條規定時，他共有人不得主張該買賣無效，而請求塗銷已完成之登記。但是若因此造成他共有人之損害，他共有人自得請求出賣之共有人負損害賠償責任，因此最高法院68年台上字年2857號判例謂:「公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」。

另依土地法第104條:「基地出買時，地上權人，典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人依同樣條件優先購買之權。」。上述之優先承買權，出賣人依法必須定十日期間使優先承買人行使優先權。亦即優先承買人未於收到通知後十日內表示意見者，不得依土地登記規則第81條第二項請求登記機關駁回申請。而出賣人未依法通知優先承買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先承買權人。亦即優先承買權人可以訴請確認優先權存在，進而訴請註銷登記。

另土地第107條「出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。」本條立法意旨同第104條，違反效果亦相同，不同之處在於，一為建築基地，一為耕地。又依耕地三七五減租條例第15條規定，耕地出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在十五日內未以書面表示承受者，視為放棄。依特別法優於普通法之原則，耕地三七五減租條例為土地法之特別法，其效力自優於土地法，因此關於耕地之買賣，出賣人定優先權人行使優先權之時間，不得低於十五日，始為適當。

為了確保不動產買賣的交易之安全，雙方於簽約前應請相關人員，確實查明是否有優先承買權問題存在，如此才能確保雙方權益。

10分鐘搞懂～優先購買權

前言：在有關土地法或民法等法規之國家考試中，「優先購買權」一直是個很熱門的考題，而在實務上，「優先購買權」也是一般民眾購置不動產時很容易遇到或是搞混的問題，以筆者的實務經驗中，很多人亦會將「優先購買權」與「買賣不破租賃」之規定搞混。本期之電子週報，將以民法、土地法及土地登記規則等法規的規定，針對「優先購買權」作探討，如有錯誤或遺漏之處，尚請不吝指正，謝謝！。

一、	何謂優先購買權？

簡單的說，優先購買權亦稱優先承買權，簡稱先買權，乃特定人依合約或法律之規定，於所有人出賣其財產權時，有依所有人(出賣人)與第三人(買受人)所約定之相同條件優先購買（承購）買賣標的物之權利。其中法定優先承買權就是由法律規定優先其他承買人先買之權力。

例如民法第824條第6項規定：

變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。

土地法第34-1條第4項規定：

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

土地法第104條第1項規定：

基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。

土地法第107條第1項規定：

出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。

二、	土地法第34條之1第4項所規定之共有人優先購買權之辦理原則

有關土地法第34條之1之執行，內政部訂有「土地法第三十四條之一執行要點」之規定，依照該要點第11條規定：

土地法第34條之1第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：

（一)部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。

（二)徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。

（三)他共有人之優先購買權，仍應受有關法律之限制。

（四)區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本條項優先購買權之適用。

（五)本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償。

（六)本法條之優先購買權與土地法第一百零四條或第一百零七條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條或第一百零七條規定。

（七)共有人之應有部分被法院查封，不影響其優先購買權之行使。

（八)權利人持執行法院依強制執行法第九十七條發給之權利移轉證書，向地政機關申辦共有人之應有部分土地移轉登記，無須檢附優先購買權人放棄優先承購權之證明文件。

（九)他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有部分比率定之。

上述條文已很清楚說明土地法第34條之1第4項所規定之共有人優先購買權之辦理原則，其中第（二)、（四)、（六)點應特別注意，其中第（二)點指出優先購買權人應於接到出賣通知後十日內表示是否優先購買，優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄；第（四)點指出一般「公寓大廈」或是俗稱之「假透天」建物連同其基地應有部分賣給第三人（一般買受人），社區中其他共有人無優先購買權之適用；第（六)點指出土地法第34條之1第4項所規定之共有人優先購買權與土地法第104條所規定之基地地上權人、典權人（或承租人）優先購買權或第107條所規定之承租人優先承買或承典耕地競合時，應優先適用土地法第104條或第107條之規定。

為使讀者更加了解法規之規定，茲舉一例說明前述有關優先購買權競合之處理原則：

範例：

於民國84年第二次土地登記專業代理人考試「土地法規」一科之第三題題目為：甲乙二人共有一建築基地，持分各二分之一，丙為該基地之地上權人，並已擁有地上之房屋所有權；試問當乙出賣其應有部分時，就甲和丙二人之優先購買權而言，應以誰優先？其理由為何？

解答：

依照土地法第34-1條第4項規定：

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

故當乙出賣其應有部分時，共有人甲有優先購買權。

依照土地法第34-1條執行要點第11條第1項規定：

部分共有人依本條相關規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。

故當乙出賣其應有部分時，通知他共有人甲是否願意優先購買。

另依照土地法第104條第1項規定：

故當乙出賣其應有部分時，地上權人丙有依同樣條件優先購買之權。

故甲和丙二人均有優先購買權。

土地法第34-1條執行要點第11條第6項規定：

本法條之優先購買權與土地法第一百零四條或第一百零七條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條或第一百零七條相關規定。

故甲和丙二人之優先購買權應以地上權人丙優先。

三、	如優先承買權人放棄其優先承買權，應如何申請土地移轉登記？

依照土地登記規則第97條相關規定：

申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第八條之五第三項、第五項、土地法第三十四條之一第四項、農地重劃條例第五條第二款、第三款或文化資產保存法第二十八條相關規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。

依民法第四百二十六條之二、第九百十九條、土地法第一百零四條、第一百零七條、耕地三七五減租條例第十五條或農地重劃條例第五條第一款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。

依前二項規定申請之登記，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。

四、

結論

本期電子週報已針對「優先購買權」之定義、辦理原則及登記方式等部分作說明，一般來說，若以優先購買權之效力作為區分之原則，可分為債權效力及物權效力等2種，例如前述土地法第34-1條第4項所規定之共有人優先購買權即為債權效力之優先購買權，權利人在買賣標的物移轉於買受人後，即不得對買受人主張優先購買權；土地法第104、107條所規定之先買權即為物權效力之優先購買權，權利人在買賣標的物移轉於買受人後，亦得對買受人主張優先購買權。

資料來源：陳守文律師